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2012年5月版（总第1期）
北京盈科（沈阳）律师事务所
第一部分 行业纪事及简评
★ 2011年8月至今，近1500家团购网站人间蒸发。至2012年3月，“马太效应”已经在十强团购网站中实现，成交额前十名团购网站占到所有团购网站成交额的九成左右，而在前十名团购网站之间，排名第一的美团网与排名第十的高朋网月实现交易额相差2亿余元。团购网站合并传闻或成可能、将为团购网站行业重新整合洗牌。
【评析】团购网站经历了一番扩张和竞争之后，在2012年第一季度过后渐渐冷静下来，开始探索如何实现盈率增长而非仅仅是扩大用户覆盖规模。如同任何新型行业都要经历的一样,团购网站最终也将由数个巨头分享大部分的利益，由若干小的团购网站蚕食余利。团购是一种新兴的经营模式，经过规模化的发展之后，团购网站开始探索如何实现收支平衡和增加盈率。律师提示：团购网站应当压缩违法成本、保证有效决策，为健康发展提供基本保障。
★ 工业和信息化部编制《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称“《指南》”），正式提出了处理个人信息是应当遵循的基本原则，并将个人信息划分为个人一般信息和个人敏感信息，分别提出了保护的方式。
【评析】早在2005年，《个人信息安全法》即成稿，但是至今未有进一步进展，此次工业和信息化部编制《指南》，可以认为是对立法尴尬现状的一个补充或者过渡。目前的现行法律法规以及规章中散乱的有一些对于个人信息保护的规定，但是由于效力级别大多较低，因而在司法实践中很难适用。2009年刑法修正案（七）确定了“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”罪名，首次将公民个人信息纳入刑法保护范畴，规定要追究泄露、窃取和售卖公民个人信息行为的刑事责任，是目前明确涉及个人信息保护的最高效力级别的法律规定，但是相对于德国1977年就制定完成的《联邦数据保护法》、英国的《通信管理条例》中对个人信息保护的规定，《刑法》的规定显然还是比较粗糙和片面的，个人信息保护并没有一个包含定义、分类、权利义务、责任划分、罚则等在内的系统规定。虽然此次工业和信息化部编制的《指南》是一部指导性标准文件，并不具有强制性，但是它至少对个人信息保护的系统化规定做了一次尝试，一旦《指南》获批通过，将为个人信息保护的规则探索标准，有可能为未来的个人信息安全立法提供参考。而且，在过往的涉诉案例中，以各种《标准》、《指南》作为审判参考依据的例子不在少数。律师提示：从事互联网行业的企业以及企业的管理人员、工作人员有必要了解《指南》的相关规定，尤其是原则性规定。律师将会在后面的具体分析中介绍《指南》的基本情况供企业参考。
★ 最高人民法院发布《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》（以下简称“《侵犯信息网络传播权规定》”），明确网络服务提供者在侵权纠纷中承担的责任。
【评析】2000年最高人民法院曾经发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”），2006年对该《解释》进行了修改。该《解释》规定比较笼统，对于责任明确没有提供足够的参考依据，在司法实践中的适用性不大。近期最高人民法院发布的《侵犯信息网络传播权规定》旨在取代上述《解释》，就网络传播权的侵权案件的管辖、侵权责任认定、甚至权利人向网络服务提供者主张权利的方式等均进行了比较细致的规定，将为网络传播权侵权案件的审理提供更具有实践适用性的司法解释依据。《侵犯信息网络传播权规定》对于网络服务提供者的意义何在？律师将在后文具体评析。
★ 《淘宝腐败黑幕调查》发布，电商与商户之间的腐败利益链曝光，引起广泛争议。
【评析】《淘宝腐败黑幕调查》以及一系列相关文章，揭露了长期以来存在在“淘宝小二”和商户之间的腐败利益链，同时暴露了淘宝的所有线上活动、商家信誉的黑幕，“刷钻”、“刷皇冠”、“职业差评师”、“线上活动费”等等内幕事实，让淘宝信誉严重受损。虽然一度出现不同声音的文章鼓励淘宝模式、呼吁网民不要跟风泼脏水，但是显然网民并不买账，反而开始有门户网站推出了“淘宝腐败该不该司法介入”的主题调查，关于淘宝腐败模式的评论也接踵而来。淘宝作为电子商务产业巨头，长期占有电子商务市场近乎九成的交易份额，淘宝的腐败内幕完全可以代表整个电子商务领域普遍现状。律师提示：电商服务提供者应当探索内部反腐机制、维持健康运营。
★ 专利诉讼和专利收购：
专利诉讼：甲骨文提起专利侵权诉讼，起诉谷歌Android操作系统的部分代码直接复制了其Java代码。雅虎于美国圣何塞地方法院对Facebook提出专利指控共计12项。
专利收购：2011年，IBM向谷歌销售了大约2000项专利，涉及移动软件、电脑硬件和处理器；2012年初，谷歌从IBM购买了与手机相关的188项专利和29项正在申请过程中的专利；2012年3月，Facebook证实已从IBM购买了750项软件和网络专利；2012年4月，AOL宣布计划以10.56亿美元的价格向微软销售800多项专利。
【评析】建立或者掌控庞大的专利库已经成为整个计算机行业的竞争力共识，频繁的专利诉讼和专利收购案、或者直接对技术企业的并购合作证实了这种情形。在现阶段，互联网相关技术应用相应用户需求，不断创新和发展，互联网企业既要有保护自身软件著作权和技术专利的意识，也要有防范陷入知识产权诉讼的意识，互联网企业应当建立完善的知识产权保护机制、规范专利许可和著作权转让相关的各类合同、建立比较完备的反应机制以便对任何涉及知识产权的纠纷快速做出反应。律师提示：企业应当重视和加强对于知识产权的保护，律师会在后文提出知识产权保护的建议。
以上互联网行业纪事涉及团购网站如何合规发展、电商服务提供者如何完善内部管理机制、工信部《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》、最高人民法院关于网络信息传播权侵权案件的司法解释、知识产权在行业中的经济价值凸显等问题。
就以上问题，律师分别提供法律风险提示和防范建议如下：
第二部分 法律风险提示和防范建议
一、律师提示团购网站应当重视法律风险防范、保证有效决策：
1. 增加经营决策的有效性、压缩法律成本也是团购网站发展中的重要问题
不论采取何种方式，转换经营模式也好、转换业务也好，或者并购合作也好，都不可以忽视法律风险的存在，如果说团购网站正在想方设法要获得收支平衡或者盈利，那么在转型整合期必须重视法律风险防范、实现有效决策、压缩可能发生的法律风险成本、建立市场信誉，方可长远经营。
2. 团购网站应重视对消费者的法律责任的风险防控
进入中国市场以来一直由于表现不佳被戏称为“水土不服”的高朋网，受到销售假冒天梭表丑闻的影响，信誉大损，虽然经过几番公关和舆论处理，目前也只是团购网站排名第十的位置，仅维持毛利率10%，而在高朋网在美国的毛利率保持在40%左右，仔细分析，这与高朋网忽视中国经济法制环境、缺乏法律风险意识不无关系。那么以高朋网为例，团购网站是否应当就销售的产品质量对消费者负有法律责任呢？答案是：脱不了干系！无论团购网站是以一个网络技术提供商的角色出现，还是以销售者的角色出现，或者是以中介信息提供者的角色出现，团购网站都要承担相应的法律责任。
（1）如果团购网站仅仅以网络技术提供商的角色出现，网站通常会给予商户一个管理平台和一定的空间，商户在这里发布自己的商品信息或者委托网站代为发布商品信息，这种情况下消费者一定程度上是基于对团购网站的信任而非对商户的信任进行团购活动的，一旦涉及到诉讼，团购网站作为服务提供商，尤其是在收到发布信息内容可能涉及违法的书面或口头警告、主张以及律师函等之后仍旧不予删除相关信息、继续提供服务，由此造成消费者损失的情形，团购网站要承担间接法律责任，赔偿事小，势必给团购网站带来信誉危机；
（2）如果团购网站作为销售者的角色，即团购网站从商户处购买商品之后销售给消费者，此时，由于买卖关系在团购网站和消费者之间进行，团购网站即为销售者，毫无疑问，一旦产品质量出现问题给消费者造成损失，团购网站需要按照《合同法》和《消费者权益保护法》的相关规定与商户（生产商或者上级销售商）共同对消费者承担法律责任；
（3）团购网站作为中介信息提供者，其功能相当于发布广告的电视台、报纸等传统传媒的作用，团购网站要对自己页面上的商户信息进行必要的审核，包括真实性、必要的生产资质、卫生资质和经营许可、营业执照、商标注册证、商标许可等，至少尽到合理的注意义务，否则，团购网站需要按照《广告法》的规定对消费者承担相应的法律责任。
3.团购网站选择合作、合并、并购的方式调控发展时，需要注意法律风险防控
团购网站在大浪淘沙中开始选择“抱团”御寒的方式，尝试增加自身抵御风险的力量，不失为一个权宜之计。但是，但凡是涉及法律关系，必然有法律风险，如何从权益之计过渡到长久之计、实现团购网站的长期稳定发展，恐怕建立一个有效的、可调的、双赢的合作关系是必须的。合并不是简单的拼凑，而应当分析各方优势、资源以及发展愿景等，争取在共同的发展愿景下，整合各方优势、以合适的方式共享各方资源，达到互利共赢、长远发展的目的。包括前期对合作目标企业的尽职调查、合作过程中对于资产（包括有形资产和无形资产）效力和价值的分析、双方权利义务的分配和谈判、盈利分配条款的谈判等，需要有专业律师和财务分析师介入，为企业及时发现、提醒法律风险，提出法律风险化解方法，决定法律纠纷解决方案等。
二、律师简单介绍《指南》（即《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》）供企业初步参考：
1. 《指南》的性质和适用范围
《指南》是一个指导性技术文件，2011年12月底获得审批，今年有望获批成为国家标准。虽然《指南》并不是一部法律，但是它将为个人信息安全保护立法提供探索路径和重要参考。
《指南》“适用于指导除政府机关等形式公共管理职责的机构以外的各类组织和机构，如电信、金融、医疗等领域的服务机构，开展信息系统中的个人信息保护工作”。排除了“政府机关”的适用，强调了适用于“服务机构”，是考虑到涉及到国家安全、违法犯罪、调查取证等政府行为时的例外，同时强调各种政府机关之外的各类组织和机构都应当合理使用、保护获得的个人信息。
2.《指南》设立的个人信息保护机制概况
指南首先定义了信息系统、个人信息、个人信息主体、个人信息管理者（能够获得、存储、删改、提取个人信息的信息系统实际运行、控制人）、个人信息获得者（基于合法的委托和同意从信息系统获得个人信息的或者对经信息主体同意对个人信息进行加工的个人、组织和机构）、第三方测评机构（独立与个人信息管理者的专业测评机构，可以接受个人信息保护管理部门和行业协会的授权或者个人信息管理者的委托对信息系统进行测评和评估，为个人信息管理者的信息保护行为提供评价、监督和指导）的定义；其次将保护对象“个人信息”分类为“个人敏感信息”（一旦泄露可能给个人信息主体造成重大影响的信息）和“个人一般信息”（除个人敏感信息之外的个人信息）；对个人信息管理者、个人信息获得者和第三方评测机构的权利和职责予以明确；确定了个人信息保护的八大基本原则（目的明确、最少够用、公开告知、个人同意、质量保证、安全保障、诚信履行、责任明确）；最后从搜集、加工、转移、删除几个阶段对个人信息保护分阶段提出了要求。
三、《侵犯信息网络传播权规定》对于网络服务提供者的意义
1.网络服务提供者可以以合理使用抗辩
《侵犯信息网络传播权规定》第五条规定：
“网络服务提供者为提供搜索服务，按照一定的技术安排生成作品、表演、录音录像制品的网页快照、缩略图等并向公众提供的，人民法院应当认定其构成提供行为。
前款规定行为未影响作品、表演、录音录像制品的正常使用，亦未不合理损害权利人对作品、表演、录音录像制品的合法权益，网络服务提供者主张其构成合理使用的，人民法院应予支持。”
相比以往的规定，网络服务提供者在符合规定的情形下可以主张其构成合理使用行为，即不构成侵权行为、不承担侵权赔偿责任。
2.网络服务提供者是否明知或者应知其提供服务的网络用户侵害他人信息网络传播权，有了具体的认定参考因素，为网络服务提供者不侵权抗辩提供了依据。
如何认定网络服务提供者“明知或者应知”侵权行为呢？《侵犯网络传播权的规定》第八条罗列了在认定这一事实上需要考虑的因素，包括网络服务提供者应当具备的管理信息的能力、被侵权信息的知名度、网络服务提供者的直接获利情况、网络服务提供者对于被侵权信息的主动选择/编辑/修改/推荐等、网络服务提供者是否采取了预防侵权措施、是否对侵权通知作出及时合理的反映、是否对重复侵权行为采取了相应合理措施等。
在面临网络传播权侵权诉讼时，网络服务提供者如果认为自己不构成侵权，可以对照考量因素依法抗辩。
3.网络服务提供者的过错考量因素细化
《侵犯网络传播权的规定》在第九条明确了对网络服务提供者的过错考量因素，基本上，《侵犯网络传播权的规定》对网络服务提供者采取的是严格的过错归责原则，并不要求网络服务提供者有义务对信息进行主动审查，但是从合规性风险的角度考虑，网络服务提供者还是应当制定必要的主动审查机制。
4.侵权行为发生后，网络服务提供者应当采取的“必要措施”细化
《侵犯网络传播权的规定》规定，侵权行为发生后，权利人应当向网络服务提供者发出通知，告知删除、屏蔽侵权信息，并规定权利人应当在通知中明确侵权信息的地址、内容等，而网络服务提供者应当在“合理期限内”采取“必要措施”（包括删除、屏蔽、断开链接等），合理期限一般为1-5个工作日。
四、淘宝腐败内幕对互联网企业完善内部管理制度的启示
1.电商服务提供巨头与商户之间的腐败利益链是否涉法？
一个首要的问题是，商户和淘宝小二之间的行为是否违法。根据我国《刑法》第一百六十三、第一百六十四条的规定，淘宝小二的行为已经构成了公司、企业工作人员受贿罪/索贿罪，商户已经构成了商业贿赂罪，如果商户和淘宝小二恶意串通销售假冒伪劣商品，损害第三方商户商标权、名称权，或者损害消费者利益，还有可能构成假冒注册商标罪等侵犯知识产权犯罪，当然也要对被侵权人承担侵权赔偿责任，对消费者也可能要承担产品质量责任、侵权赔偿责任。因此，电商服务提供者与商户之间的腐败利益链涉及到违法，如果数额达到立案标准的情形下需要司法机关的介入。
2.电商服务提供者建立内部反腐机制的必要性
电商服务者淘宝的腐败黑幕，相当一部分涉及中层管理人员。
从法律层面上讲，由于腐败黑幕已经影响到淘宝信誉、甚至可能将淘宝拖下商业犯罪泥潭，淘宝或者其他电商都有必要建立一套员工管理体制，规范内部机制。尤其是要重视对高管人员和直接管理系统信息的技术人员的规范，以劳动合同、竞业限制条款、保密条款、以及员工规章相互配合来调控和监督内部员工行为的合规性。同时应当建立信息管理机制，尽量避免交易信息和评价信息随意增减、删改。
五、律师给企业的知识产权保护建议
1.做好知识产权登记
我国现行法律对于计算机软件是作为作品来保护的，因此企业应当对开发的软件及时进行著作权登记，获得相应保护；对于技术专利，由于研发有一个过程，企业应当在研发过程总注意将其作为商业秘密保护，达到专利申请条件后及时申请专利注册以寻求依法获得专利保护。
2.在知识产权应用中防范法律风险
对于企业自己拥有的知识产权的对外许可使用、转让等，要注意约定明确的使用期限、使用范围、使用方式，以及相应约定明确的违约责任；当企业作为知识产权的被许可方、受让方时，签订合同之前就要对涉及的知识产权的权属进行尽职调查，防止许可使用合同、转让合同侵犯第三人合法权益；在涉及知识产权的合同履行过程中，企业要注意做好合同履行情况记录，对于交付知识产权相关的文件、数据等，均需要进行交接登记，以便在知识产权侵权纠纷发生时能够提供证据证明相关事实。
3.对于相关的衍生产品的知识产权保护
例如游戏形象衍生产品、游戏软件的名称、企业由于经营发展而为人所熟知的企业名称、企业标识等。都可以并且应当以外观设计专利权、商标权、作品著作权以及商业秘密等方式进行相应的保护，以防范可能产生的法律风险、维护自身的合法权益。
以上，即为北京盈科（沈阳）律师事务所出具给辽宁省互联网协会的《法律简报（总第1期）》的全部内容。本《法律简报》供辽宁省互联网协会以及各会员参考。
责任编辑：北京盈科（沈阳）律师事务所
朱晓星 律师 于晓霞 律师
主送：辽宁省互联网协会各会员、本协会理事、副理事、秘书长
抄报：本协会直属或者挂靠单位、相关行业行政管理部门（如有必须）
抄送：本协会法律法规相关负责人（如有）
备份：北京盈科（沈阳）律师事务所留存备份
